Literarias

EL LIBRO EN DEFENSA DEL DERECHO PENAL

En defensa del derecho penal
(Siro M. A. De Martini, compilador)
(Educa, Buenos Aires, 2008)

El libro es presentado por el Dr. Gabriel Limodio, Decano de la Facultad de Derecho de la UCA-Buenos Aires, que expresa el deseo de que sirva para “esclarecer cuestiones que hoy están tan confundidas a partir de la hegemonía del ´pensamiento político y jurídicamente correcto´, que pareciera, en materia penal, haber alcanzado su punto más álgido” (p. 8). Y que Limodio sintetiza en la misma página aludiendo a la “redefinición” zaffaroniana del derecho penal, concebido como “discurso para limitar, reducir e incluso cancelar el poder punitivo”.

La primera parte se titula “La crisis penal y un pensamiento influyente”, y está a cargo de Siro de Martini (“La impunidad en Argentina (entre linchamiento, derecho penal del enemigo y derecho penal realista)” y Héctor H. Hernández (“Una posición penal influyente: Zaffaroni según Zaffaroni”).

De Martini. A través de un ejemplo de la literatura relata vivamente lo que significa una comunidad donde no se respeta la ley: “el desorden se había apoderado del mundo” (p. 13) y a partir de que “la falta de justicia es insoportable”, pues “tenemos necesidad vital” de ella (p. 15), constata cómo “día a día crece la impunidad” en la Argentina (p. 17). No duda en decir que hoy “la justicia penal (es decir, los jueces penales y sus auxiliares) constituye un inmenso aparato de protección de los delincuentes” (p. 18). Pero añade que lo asombroso es que este aparato “ha sido expresamente diseñado para ese fin”, dado que “los jueces penales están formados (o intelectualmente corrompidos) por una ideología para la que carece de sentido la pena penal (en particular la de prisión)” (p. 18). “Zaffaroni es, a mi juicio, como una síntesis de la ideología que ha conducido a la impunidad en la Argentina” (p. 19). Tras reseñar cómo se ha operado para suprimir la aplicación de las penas legislativa y jurisprudencialmente (apartado 5, p. 21), señala que caben dos alternativas a la impunidad: la alternativa ideológica del “derecho penal del enemigo”, surgida desde el “garantismo” para paliar sus efectos en los casos socialmente más graves e insoportables” (p. 23), o el linchamiento popular (la justicia por mano propia), como en cualquier momento va a suceder en manifestaciones populares. El autor proclama la necesidad de la vuelta a la doctrina del derecho penal realista, que sintetiza preciosamente en 6 puntos, terminando con el “paso a la misericordia” (p. 29).

Hernández. El autor casi se limita a las comillas con textos de Zaffaroni, de los que transcribe mucho, siguiendo esta secuencia: 1. El sistema penal es enemigo de los derechos humanos (p. 32). 2. De lo cual surge la ilegitimidad del primero y la necesidad del abolicionismo, que luce en el autor considerado por todas partes (p. 33). 3. Que se funda, detrás de críticas de superficie y destinadas a ocultar el fondo, y que el propio Z. descalifica, a decir que es irracional aplicar una pena hoy por una falta cometida ayer (p. 39), todo lo cual supone falta de admisión de la distinción entre bien y mal y otros presupuestos (p. 20). 4. A partir de allí se emprende una especie de “cruzada contra el sistema penal”, consistente en infiltrarse en las universidades y mantener las cátedras para escribir los libros y trabajar dialécticamente “disminuyendo violencia”. Con otras palabras, y según la definición ya receptada por Limodio en la presentación, de ser posible “cancelar” el sistema penal. El colmo de las propuestas zaffaronianas la dan las que hizo en Méjico como “alternativas a la prisión”: que la policía no cumpla las órdenes de detención (el delito como propuesta), o introducir la derogación del sistema penal mediante las leyes carcelarias, pues es mucho más fácil “que una ley penitenciaria pase por un Congreso sin que ningún periodista cretino se dé cuenta, que una reforma al Código Penal que, generalmente, es más escandalosa”.(sic, p. 53)

Tale. Camilo Tale inicia la Segunda parte (“Principios del derecho penal y sinrazón de un proyecto”) con su “Análisis crítico del Proyecto de Código Penal Argentino de 2006 en relación con los principios del derecho penal” (pp. 60-123). Para sintetizar su trabajo con sus palabras, tenemos este texto liminar: “Este Proyecto se caracteriza por la gravísima violación de tres primordiales principios del Derecho Penal (= “principios del derecho justo”): el imperativo que manda punir las injusticias más graves (en cuanto las reglas del Proyecto favorecen grandemente y por diversos medios la impunidad respecto de casi todas las especies de delitos), el principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la cantidad de la pena y el principio que exige preservar y promover el bien común político” (p. 59). Llama “originario” al “principio de que los delitos deben punirse” (p. 61), que es de derecho natural según Santo Tomás (2-2, 85,1, ad 1), no mencionado y contradicho en los fundamentos del proyecto.(p. 64 y passim) “Que se valorice el interés de la víctima, y se refuercen sus derechos en esta materia es loable. Lo que es censurable es que se desvalorice la comunidad política, no se reconozca el valor que para ésta tienen los bienes jurídicos de las personas, y que no se tenga en cuenta el consiguiente disvalor político que importa el delito”. (p. 73).

Tale sostiene y prueba acabadamente que con este proyecto es posible la “impunidad para casi todas las especies de delitos mediante la fácil “suspensión del juicio a prueba” (p. 75). Así como el autor estudió los principios del derecho penal, también se quemó las pestañas estudiando el proyecto, para llegar a esta conclusión: “De acuerdo con lo señalado a lo largo de esta sección II del presente artículo, el nuevo régimen que se propone en el Proyecto que analizamos, constituye una abolición parcial del Derecho Penal, que elimina la mayor parte de éste. Dentro de los delitos comunes cometidos por personas que no sean funcionarios públicos, los únicos que llevan ciertamente pena en el Proyecto son estos seis: el homicidio, el abandono de persona con resultado de muerte (o el abandono de persona del hijo con resultado de daño grave al cuerpo o la salud), el secuestro extorsivo, la violación, la promoción o facilitación de la prostitución de niños de menos de doce años si concurre violencia, engaño, abuso de autoridad, intimidación o relación parental, conyugal o educativa con la víctima (art. 154 in fine) y la traición a la república. Las penas previstas para todas las demás figuras delictivas quedarán generalmente como “penas simbólicas”, con mera existencia en la ley penal. De tal modo, no sólo no cumplirán el cometido retributivo, sino que tampoco cumplirán una función pedagógica, o ésta será muy tenue. Si se tiene en cuenta el pensamiento que en diversas ocasiones han expuesto algunos de los autores y los inspiradores de este intento de reforma legislativa, en el sentido de que la meta ideal tiene que ser la supresión del Derecho Penal (pues –dicen– no hay ningún fin legítimo que justifique las penas), pero, dado que ello actualmente no es posible, la misión de los jueces ha de ser reducir lo máximamente posible la fuerza del Derecho Penal y neutralizar en todo cuanto se pueda la “potencia penal” del Estado, [cita de Zaffaroni], la propuesta legislativa que examinamos es un paso importante hacia el mencionado objetivo final propugnado por aquéllos”. (p. 91)

Justo Laje Anaya: El prestigioso penalista cordobés, que ya dedicó un libro a la reforma, reporteado por H. Hernández para el libro es igualmente apodíctico, ya desde el título: “Penas simbólicas. Sentido de las penas jurídicas y proyecto de reforma” desde el epígrafe: “Parece que en el Proyecto subyace la idea de que se debe hacer todo lo que sea necesario para que una pena no se imponga”. (p. 125) Y es muy duro con la impunidad que el proyecto reserva al aborto (p. 128). Ante el manifiesto propósito de disminuir penas señala: “Esto es equivocado, porque también se puede pensar que si la pena se disminuye, ella misma puede correr el riesgo de convertirse en un verdadero estímulo, y entonces, en vez de disminuir, la misma delincuencia puede aumentar”. (p. 133)

Jorge Scala: El Dr. Jorge Scala (pp. 137-154) se ocupa minuciosamente de la exposición de motivos del proyecto, sintomáticamente excluída en la página web oficial. Frente a petitorios de millones de ciudadanos contra la impunidad, el verdadero propósito del proyecto parece ser “proteger a los delincuentes”. Frente al enunciado propósito de que se cumplan todas las penas efectivamente, la réplica es inapelable: “La frase es tragicómica. Transcribo todas las penas alternativas: a) la detención de fin de semana, b) prestación de trabajos a la comunidad, c) obligación de residencia, d) prohibición de residencia y tránsito, e) cumplimiento de las instrucciones o reglas judiciales, y f) la multa reparatoria. Más que alternativas, son penas simbólicas. Y nunca un símbolo es una alternativa a la realidad… Por otra parte, esas penas simbólicas "respetan" tanto la persona del delincuente, que revictimizan a quienes padecen los delitos, al percibir que luego de demostrarse el hecho y sus autores, en un largo proceso judicial, los delincuentes son condenados a penas indoloras… Los redactores insisten en los "conflictos" penales; y ya sin disimulo, en los imaginados "conflictos", toman partido en favor del delincuente. Por otra parte, la afirmación que las penas simbólicas, podrían constituir un modo de prevención especial de los delitos, carece de sustento real. Por el contrario, en muchos casos serán una incitación a cometerlos, cuando el delincuente intuya con un simple análisis costo-beneficio, que le conviene asumir un riesgo tan bajo, frente a los "beneficios" a obtener cometiendo ciertos delitos”.(p. 143)

Mariano G. Morelli: Además de una parte muy valiosa sobre antecedentes en la materia específica del capítulo, que es la parte bioética, y otra de tipo constructivo a tener en cuenta en cualquier proyecto penal futuro en ese punto, el juicio central de esta colaboración, intitulada “Bioética, procreación y derecho penal” (pp. 155-195), podría sintetizarse así: “¿Qué dispone el Anteproyecto de Código Penal en relación con?: Clonación humana: nada. Experimentación, destrucción, comercialización de embriones humanos: nada. Manipulación o ingeniería genética: nada. Fecundación artificial sin consentimiento: nada. Fecundación post-mortem: nada. Uso de útero ajeno para la gestación: nada. ¿Será intencional la omisión? [...] ¿Existirá una cuestión ideológica, una cosmovisión liberal-garantista-individualista radical concientemente asumida que lleva a no prever tipos penales en la materia para dejar libertad a los médicos y los científicos en la materia? Si esta fuera la razón, resultaría que nos colocaríamos en posición de maestros de liberalismo para estados como Inglaterra o España, que disponen de las legislaciones sobre fecundación in vitro más permisivas y liberales de Europa. y sin embargo no permiten todo. Seríamos tan liberales ¡que admitiríamos que se fecunden embriones sin consentimiento de sus progenitores!Si no nos es lícito imputar a la Comisión redactora “descuido” u “olvido” al omitir estas temáticas, y, en cambio, debemos pensar que la omisión fue deliberada, no encontramos razones que la expliquen”. (pp. 171-172)

Carlos H. Franco se ocupa de “Los terrorismos ´locales´ como crímenes de lesa humanidad” (pp. 197-223). El a. da una síntesis de lo que se entiende por terrorismo (pp.197-201), luego describe el terrorismo en la Argentina desde los años 1970 a 1973 (pp. 201-210) y a partir de esta última página analiza los crímenes de lesa humanidad. Menciona el Estatuto de Roma (p. 210), la jurisprudencia unilateral de la Corte Suprema argentina en la materia (pp. 212-214(, criticando que en la previsión del Proyecto de reforma al Código Penal no se acepten las pautas de dicho Estatuto (de Roma) y que las organizaciones terroristas que no sean estatales queden excluídas (p. 221 y ss.). Esto, y observaciones de Scala, abonarán al lector otro aspecto tendencial que ilustra la ideología del proyecto.

Strubbia. Como se sabe, el Proyecto permite la impunidad de la eutanasia, ante lo cual el profesor rosarino Mario Strubbia escribe el capítulo siguiente: “Eutanasia o ´el riesgo de programar entierros anticipados´” (pp. 225-246). Tras prolijas consideraciones, en que incluye una crítica a “la filosofía eutanásica de Alexis Carrell” (p. 246), analizando el tema desde muchos ángulos, el autor de Aspectos constitucionales del aborto (Nova Tesis, Rosario, 2006) concluye así: “Por las razones de orden moral, legal y constitucional expuestas “ut supra”, y omitiendo por razones de espacio otras argumentaciones ligadas a temas como el momento y prueba de la muerte, por ejemplo (asunto por demás arduo y de entraña filosófica y científica-médica en permanente estudio), expreso mi rechazo firme y rotundo al Proyecto de Reforma del Código Penal Argentino, identificado tanto en esta materia de la “eutanasia” como en el de la también pretendida legalización del aborto, con la “cultura de la muerte”, innegablemente funcional a presiones de países más poderosos que, por haber legislado en la forma sugerida en estos Proyectos aquí criticados, están soportando, ya mismo, alarmantes descensos demográficos, al extremo que algunas de sus capas dirigentes en áreas políticas, educativas, religiosas, están elevando las voces por un cambio que ahuyente las señales ciertamente pavorosas de una despoblación que ya pone en riesgo la subsistencia misma de determinados Estados”. (p. 246)

Aborto. Impugnado el abortismo del Proyecto por otros autores antes mencionados (por ejemplo Scala y Laje Anaya), le tocó a Javier Anzoátegui ocuparse de esto que es “una cuestion de dinero y de poder” (p. 249), “no sólo porque el asesinato de niños es un excelente negocio, sino –y sobre todo- porque el crecimiento de los países periféricos es una grave amenaza para la hegemonía y el bienestar de la decadente Europa y d elos patéticos Estados Unidos” (p. 250). “Aborto” es el título de su capítulo, pp.247-258. Tras pulverizar los argumentos por los cuales el actual código vigente es benigno en algunos casos con el asesinato alevoso del pibe en el útero (que la víctima no se ve, o que la mujer está psicológicamente alterada), sostiene que el aborto es equiparable al homicidio, y es calificado por el vínculo en el caso de la madre, por alevosía pues se mata a un ser indefenso y el matador no corre riesgos, y por promesa remuneratoria prevista en el Código en muchos casos (p. 257). El fundamento de la benignidad inconcebible del Código que nos rige fue para propender al “perfeccionamiento de la raza” (p. 257). El autor propicia, entonces, que la reforma del CP en relación al aborto debería limitarse a lo siguiente: agregar en el art. 79 (que prevé el homicidio) un parrafito que diga que “Por ´otro´ debe entendese al ser humano desde el mismo momento de la concepción”, suprimiendo el 86. “La solución —sostiene— no es sencilla”, pero es “realista”, como que reconoce un asesinato donde hay un asesinato. El aborto quedaría como homicidio agravado, como lo es. “Si la ley no habla claro [...] todos nos vamos a ver tentados a creer que el aborto no es cosa tan fea. Y los niños, verdaderas víctimas, seguirán muriendo”. No es que no nos importan las mujeres pobres que mueren. “Nos preocupan desde antes de que nacieran. Y nos preocupan hoy, que están embarazadas. Y tanto es lo que las respetamos que no queremos mentirles. No queremos hacerles creer que el aborto es una solución. Queremos recordarles esa verdad que casi ninguna habrá olvidado: no puedes matar a tu hijo”. (p. 258)

Hay dos apéndices. Uno de la Comisión de posgrado en derecho penal de la Facultad de Derecho de la UCA, Buenos Aires (pp. 263-279), muy sintético, discreto y orgánico, del que extraemos: la legislación va “hacia una irracional disminución progresiva del poder punitivo del Estado” (p. 264). Tras señalar algunas “innovaciones acertadas”, opugna “la desprotección penal de la vida inocente”, con una “acentuada benignidad de la reacción frente al delito”, con “una sensible disminución de las escalas penales”, eliminación de penas, supresión de agravantes, desincriminaciones, ampliación de beneficios a procesados y condenados, excesiva discrecionalidad a los jueces, entre otros puntos débiles (pp. 264-265). Luego pasa al detalle que prueba la mencionada debilidad y la disminución del poder punitivo del Estado, a partir de las pp. 265 a la 278. “Se eliminan penas, se despenaliza gran cantidad e conductas merecedoras de reproche y se disminuyen las sanciones en otras que son consideradas como particularmente graves”. (p. 278), ampliando desmesuradamente la suspensión del juicio a prueba, así como la discrecionalidad de los jueces y medidas que constituyen en definitiva “exención de la sanción”. (p. 278) Y otro apéndice de H. Hernández intitulado “¿Te acordás cuando nos preotegía? (Reflexiones de un operador jurídico. La tenencia de drogas en el Proyecto de reformas al CP)”, ante los artículos 246 a 251 del Proyecto que “despenaliza la tenencia de drogas para consumo personal”. Allí relata lo que sucede con el actual sistema, y cómo buenos jueces, fiscales, defensores, funcionarios, policías, y también los malos jueces, fiscales, defensores, funcionarios, policías, a partir de la punición de la tenencia como delito ayudan a los chicos a salir de la droga y prestan un auxilio solidario a los padres afligidos por el flajelo. En cambio, “si el proyecto de reformas se impone, los padres, y los educadores, y los mismos chicos, y los operadores jurídicos, liberados con la impunidad de una intensa tarea estos últimos, empezaremos a añorar la vieja y gloriosa ley 23.737. ¿Te acordás de cuando el Estado nos protegía?” (p. 284).

Dr. Mariano Nicolás